| “掛靠”并不是一個規(guī)范的法律術語，我國現(xiàn)行法律和行政法規(guī)中并未使用“掛靠”概念，與“掛靠”概念相對應的法律概念是“出借、轉讓資質”或“借用資質”?！皰炜俊笔菍嵺`中對法律上“借用資質”概念的通稱，兩者基本上是在相同意義上使用，通常行政機關和司法機關對兩者并不進行嚴格區(qū)分。在行政機關發(fā)布的規(guī)范性文件中，有并列使用，如“借用資質和掛靠”，也有合并使用，如“掛靠借用資質”。 《建筑法》規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！?。《建設工程質量管理條例》也有相同的規(guī)定。但它們均并未對“掛靠”的定義及其認定標準作出明確界定。 建設部在1999年4月印發(fā)的《關于若干違法違規(guī)行為的判定》中曾提出對“掛靠行為”的判定標準，其第四條規(guī)定：“凡通過轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務的，均屬掛靠承接工程任務，包括無資質證書的單位、個人或低資質等級的單位，通過種種途徑和方式，利用有資質證書或高資質等級的單位名義承接工程任務。其判定條件是：(一)有無資產(chǎn)的產(chǎn)權聯(lián)系，即其資產(chǎn)是否以股份等方式劃轉現(xiàn)單位，并經(jīng)公證；(二)有無統(tǒng)一的財務管理，不能以‘承包’等名義搞變相的獨立核算；(三)有無嚴格、規(guī)范的人事任免和調動、聘用手續(xù)。凡具備上述條件之一的，定為掛靠行為。”之后，各地也陸續(xù)發(fā)布類似的規(guī)定。 2012年4月26日中央治理工程建設領域突出問題工作領導小組印發(fā)的《關于對工程建設中掛靠借用資質投標違規(guī)出借資質問題進行專項清理的通知》中則明確區(qū)分了“掛靠/借用資質”和“被掛靠/出借資質”，該通知的名稱中即將“掛靠借用資質”、“違規(guī)出借資質”并列使用，該通知明確清理內容是：“(一)無資質證書的企業(yè)、個人或者有資質證書的企業(yè)通過各種途徑和方式，利用其他企業(yè)的資質及名義投標或承接工程；(二)通過出讓、出借資質證書或者其他方式，允許其他企業(yè)或個人以本企業(yè)名義投標或承接工程；(三)各地區(qū)和有關行政主管部門規(guī)定的其他可以認定為掛靠借用資質投標、違規(guī)出借資金的行為。” 根據(jù)住建部《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法》，只要是有關單位或個人以其他有資質的施工單位的名義“承攬工程”，即構成掛靠行為，至于有關單位或個人是否實際承接到工程，以及是否實際施工，則在所不問。這與司法實踐中對掛靠行為的認定存在區(qū)別。在司法實踐中，通常將“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義”承攬建設工程的行為界定為“掛靠”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中規(guī)定“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義”與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。需要注意的是：司法實踐中所稱的“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義”承攬建設工程僅是“掛靠”行為的一種，而未深入研究操作中的具體情況，也未囊括所有“掛靠”的具體表現(xiàn)行為。 |
