| “掛靠”并不是一個規(guī)范的法律術(shù)語，我國現(xiàn)行法律和行政法規(guī)中并未使用“掛靠”概念，與“掛靠”概念相對應(yīng)的法律概念是“出借、轉(zhuǎn)讓資質(zhì)”或“借用資質(zhì)”?！皰炜俊笔菍?shí)踐中對法律上“借用資質(zhì)”概念的通稱，兩者基本上是在相同意義上使用，通常行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對兩者并不進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分。在行政機(jī)關(guān)發(fā)布的規(guī)范性文件中，有并列使用，如“借用資質(zhì)和掛靠”，也有合并使用，如“掛靠借用資質(zhì)”。 《建筑法》規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！??！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》也有相同的規(guī)定。但它們均并未對“掛靠”的定義及其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作出明確界定。 建設(shè)部在1999年4月印發(fā)的《關(guān)于若干違法違規(guī)行為的判定》中曾提出對“掛靠行為”的判定標(biāo)準(zhǔn)，其第四條規(guī)定：“凡通過轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務(wù)的，均屬掛靠承接工程任務(wù)，包括無資質(zhì)證書的單位、個人或低資質(zhì)等級的單位，通過種種途徑和方式，利用有資質(zhì)證書或高資質(zhì)等級的單位名義承接工程任務(wù)。其判定條件是：(一)有無資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即其資產(chǎn)是否以股份等方式劃轉(zhuǎn)現(xiàn)單位，并經(jīng)公證；(二)有無統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，不能以‘承包’等名義搞變相的獨(dú)立核算；(三)有無嚴(yán)格、規(guī)范的人事任免和調(diào)動、聘用手續(xù)。凡具備上述條件之一的，定為掛靠行為?！敝?，各地也陸續(xù)發(fā)布類似的規(guī)定。 2012年4月26日中央治理工程建設(shè)領(lǐng)域突出問題工作領(lǐng)導(dǎo)小組印發(fā)的《關(guān)于對工程建設(shè)中掛靠借用資質(zhì)投標(biāo)違規(guī)出借資質(zhì)問題進(jìn)行專項(xiàng)清理的通知》中則明確區(qū)分了“掛靠/借用資質(zhì)”和“被掛靠/出借資質(zhì)”，該通知的名稱中即將“掛靠借用資質(zhì)”、“違規(guī)出借資質(zhì)”并列使用，該通知明確清理內(nèi)容是：“(一)無資質(zhì)證書的企業(yè)、個人或者有資質(zhì)證書的企業(yè)通過各種途徑和方式，利用其他企業(yè)的資質(zhì)及名義投標(biāo)或承接工程；(二)通過出讓、出借資質(zhì)證書或者其他方式，允許其他企業(yè)或個人以本企業(yè)名義投標(biāo)或承接工程；(三)各地區(qū)和有關(guān)行政主管部門規(guī)定的其他可以認(rèn)定為掛靠借用資質(zhì)投標(biāo)、違規(guī)出借資金的行為。” 根據(jù)住建部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法》，只要是有關(guān)單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義“承攬工程”，即構(gòu)成掛靠行為，至于有關(guān)單位或個人是否實(shí)際承接到工程，以及是否實(shí)際施工，則在所不問。這與司法實(shí)踐中對掛靠行為的認(rèn)定存在區(qū)別。在司法實(shí)踐中，通常將“沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”承攬建設(shè)工程的行為界定為“掛靠”。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中規(guī)定“沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。需要注意的是：司法實(shí)踐中所稱的“沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”承攬建設(shè)工程僅是“掛靠”行為的一種，而未深入研究操作中的具體情況，也未囊括所有“掛靠”的具體表現(xiàn)行為。 |
